Los expertos deben enfrentarse a los retos de definir el ecocidio
Esta entrada forma parte de un Blog de invitadxs que pretende ser un espacio dedicado a los numerosos movimientos/campañas de todo el mundo que se enfrentan a la destrucción de los ecosistemas, para que compartan sus historias, relatos y perspectivas.
Este blog invitado ha sido escrito por Profesor Darryl Robinsonprofesor asociado de la Facultad de Derecho de la Queen's University de Canadá, donde se especializa en justicia penal internacional. El artículo se publicó por primera vez en ¡EJIL Talk!el blog de la Revista Europea de Derecho Internacional.
A raíz de una propuesta de Vanuatuel crimen de ecocidio se debatió al margen de la Asamblea de Estados Partes de la CPI de 2024. Las deliberaciones posteriores podrían ser informativas para los numerosos sistemas nacionales que están considerando la adopción de un delito de este tipo.
En este post, discuto el fracaso de gran parte del discurso a la hora de reconocer las cuestiones más desafiantes en la definición de ecocidio. Este post es un llamamiento a los participantes interesados a comprometerse con los incómodos pero centrales enigmas que deben abordarse en una definición sólida.
La definición de ecocidio propuesta por el Grupo Internacional de Expertos no proponía criminalizar toda actividad de alto impacto; proponía un elemento para distinguir la conducta más irresponsable. Llamaré a este elemento 'requisito de ilicitudy a continuación analizaré la fórmula del Grupo.
La definición de ecocidio del Panel de Expertos Independientes de 2021 se expone en un acto paralelo a la Asamblea del Círculo Polar Ártico de 2023.
Los miembros del Grupo han dado razones en su comentario y en presentaciones posteriores sobre por qué la definición no prohíbe de plano todo daño medioambiental grave. También he estudiado tales argumentos. Entre esas razones -que esbozaré brevemente dentro de un momento- se incluyen: la logística de la supervivencia y el bienestar humanos; evitar una amplia penalización excesiva; y promover resultados ecológicamente más sanos.
Las reacciones a la definición del Grupo incluyen el apoyo a la propuesta, el escepticismo ante un nuevo delito internacional y objeciones a detalles concretos. Este artículo trata de una reacción especialmente común, que es comprensible pero podría decirse que poco útil y superficial. En concreto, muchos comentaristas expresan su indignación ante la sugerencia del Grupo de que algunas actividades de gran impacto podrían estar justificadas o no justificar su tipificación como delito; afirman que todos los daños graves deberían tipificarse como delito sin más (véanse ejemplos aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí en la p. 75, o aquí en p. 20). En consecuencia, muchos de estos observadores condenan al Grupo y su definición por considerarlos cortos de miras, antropocéntricos, poco ambiciosos, acríticos o por no entender que los daños medioambientales también amenazan a los seres humanos (véase por ejemplo aquí). Sin embargo, esta postura aparentemente atractiva y simple pasa por alto importantes limitaciones de hecho y de principio. Subrayaré los enigmas más difíciles, con la esperanza de suscitar nuevas ideas sobre una definición viable.
Para explicar los enigmas, me encuentro en la poco envidiable situación de tener que explicar primero por qué algunos impactos ambientales son inevitables si queremos que los seres humanos sobrevivan. Y lo que es aún más incómodo, tengo que demostrar por qué al menos algunos proyectos de gran impacto no deberían dar lugar a acciones penales. ¿Por qué estoy dando explicaciones que pueden ser fácilmente tergiversadas como "pro-contaminación", cuando mi interés es mejorar la protección del medio ambiente? Expongo estas limitaciones para que podamos mantener una conversación basada en la ciencia y los hechos sobre cómo mejorar las cosas.
Para recapitular los detalles de la definición, la propuesta del Grupo se refiere a "actos ilícitos o gratuitos cometidos a sabiendas de que existe una probabilidad sustancial de que tales actos causen daños graves y generalizados o a largo plazo al medio ambiente". La fórmula propuesta para el requisito de ilicitud es que los actos deben ser "ilícitos o dolosos"; este último término significa "con temeraria indiferencia por un daño que sería claramente excesivo en relación con los beneficios sociales y económicos previstos". En este artículo no defiendo ni critico esta formulación concreta ni sus posibles alternativas. Se han planteado preocupaciones fundadas sobre cada formulación, como la variabilidad, la incertidumbre y el problema de los permisos inadecuados. Personalmente, en estos momentos estoy sopesando la alternativa de referirme a un incumplimiento grave del deber de cuidado del medio ambiente. Pero mi objetivo aquí es simplemente esbozar los argumentos de principio a favor de algún elemento de ilicitud de este tipo.
En este post, enumero brevemente algunas de las preocupaciones que suscita una definición de ecocidio basada únicamente en el impacto (es decir, sin el requisito de la ilicitud), entre las que se incluyen la perturbación social masiva, la penalización excesiva y la suboptimización medioambiental. No tengo ningún interés personal en que las preocupaciones sean "correctas". De hecho, sería maravilloso que resultaran ser erróneas. Pero dada la importancia de estas preocupaciones, quienes rechazan el requisito de la ilicitud deberían explicar por qué no se plantean o por qué no deberían hacernos reflexionar.
Sufrimiento y bienestar humanos
Cuando los comentaristas proponen casualmente criminalizar todas las actividades de alto impacto (es decir, las que tienen repercusiones "graves"), parecen dar por sentado que tales actividades son raras y periféricas y, por tanto, fáciles de ilegalizar. Es probable que la mayoría de la gente subestime hasta qué punto sus vidas, tal y como las conocen actualmente, dependen de actividades de alto impacto. Esto incluye el transporte, la producción de alimentos, la producción de energía, la construcción, etcétera. Por supuesto, todas estas actividades deben replantearse radicalmente. Pero incluso con las mejores estrategias, las operaciones que sustentan a cientos de millones de personas pueden tener impactos sorprendentemente elevados.
Para quienes se sorprendan por ello, en otro lugar he esbozado algunas limitaciones de la ciencia, la demografía y la logísticaEn otras palabras, si tenemos que tolerar cierta huella para que un individuo satisfaga una necesidad concreta (por ejemplo, una necesidad de agua), es posible que no podamos satisfacerla. Dicho de otro modo, si debemos tolerar una determinada huella para que un individuo satisfaga una necesidad concreta (por ejemplo, alimentos), una actividad que proporcione esa necesidad a cientos de millones de personas podría tener una huella muy grande.
Una respuesta común es insistir en que esas malditas empresas van a tener que aprender a proporcionar esos bienes y servicios sin contaminar. Este sentimiento es comprensible, pero ignora principios fundamentales de la física. Independientemente de los cambios sociales, tecnológicos y culturales que hagamos, seguirán existiendo estas limitaciones fundamentales de la física, la demografía y la logística. Los alimentos, los bienes y la energía no pueden producirse de la nada. El principio de entropía significa que los daños nunca pueden ser nulos, y a una escala suficientemente grande de operaciones alcanzarán un umbral muy alto.
Si realmente se adoptara y aplicara una definición de "sólo impacto", los trastornos y sufrimientos resultantes parecen ser mucho mayores de lo que parecen contemplar los defensores que tan a la ligera la sugieren. Tal vez los proponentes demuestren que estos daños no se producirán o que no deberían preocuparnos. Pero estos daños potenciales son, como mínimo, una preocupación importante que merece ser debatida.
Cuando señalo nuestra actual dependencia de las actividades de alto impacto, no es porque me sean indiferentes los daños o porque desee que continúen sin disminuir. Lo hago para que podamos mantener una conversación fundamentada que reconozca las limitaciones de nuestra situación y, por tanto, los retos morales más matizados. Por supuesto, muchos de los daños grandes y pequeños que se hacen hoy en día son innecesarios e irresponsables. Necesitamos revisar urgentemente los procesos, reducir los daños y reducir la demanda (véase la siguiente sección). Pero si algunas actividades de alto impacto pueden estar justificadas en nuestra situación actual, entonces una disposición sobre ecocidio debe ocuparse de ello.
Otra respuesta habitual es sugerir que se fije el umbral de impacto tan alto que sólo cubra las actividades indefendibles. Desgraciadamente, no parece un planteamiento viable, porque algunas de las actividades que probablemente se consideren necesarias implican algunos daños muy graves. Si se pusiera el listón lo suficientemente alto como para excluirlas, el delito no abarcaría casi nada. El problema de fondo es que el planteamiento de "sólo impacto" es una forma excesivamente simplista de trazar la línea. Supongamos que la empresa A emite 16 millones de toneladas de CO2 por beneficios triviales o que podrían reducirse fácilmente. La empresa B emite más (18 millones de toneladas), pero lo hace como la forma menos perjudicial de satisfacer una necesidad esencial de cientos de millones de personas y tomando todas las medidas para minimizar los daños. Bajo el prisma de "sólo impacto", la empresa B es peor. Pero en realidad la empresa A es peor. Lo "incorrecto" no es sólo el impacto, sino también la irresponsabilidad.
Papel del Derecho penal
El profesor Robinson (extrema izquierda) habla de la definición de ecocidio en un acto paralelo a la 23ª Asamblea de los Estados Partes, diciembre de 2024. Crédito: Fotografía de Patricia Willocq.
Una posible respuesta a la preocupación anterior por los grandes trastornos y daños es defender una definición amplia, basándose en que se necesitan transformaciones sociales ambiciosas. Estoy de acuerdo en que se necesitan transformaciones ambiciosas.
Sin embargo, el desacuerdo aquí no es sobre si necesitamos transformar la sociedad. El desacuerdo es sobre si el derecho penal es la herramienta adecuada para esas reformas sistémicas más sutiles y de mayor alcance.
¿Deberían tipificarse como delito de ecocidio actividades que actualmente están justificadas en virtud de una aplicación correcta de los principios medioambientales vigentes? Es erróneo argumentar que, si tales proyectos no se incluyen en el delito de ecocidio, el problema continuará sin resolverse. El delito de ecocidio no es la única herramienta; hay otros delitos, otras leyes y otros mecanismos de cambio. Mejorar los proyectos justificados bajo la correcta aplicación de los principios actuales implicará muchas reformas sutiles y sistemáticas que se abordan mejor con herramientas distintas del derecho penal. Tal vez una "cláusula Martens medioambiental" podría subrayar que los daños que no entran en la definición de ecocidio deben seguir siendo abordados. Pero el estigma del ecocidio debería reservarse a las violaciones claramente irresponsables.
Para mejorar las actividades que actualmente se justifican en virtud de principios medioambientales serán necesarias miles de reformas de gran calado: sociales, culturales, políticas, jurídicas y tecnológicas. Implicará complejas discusiones y negociaciones sobre la justicia distributiva y la asignación de los costes de transición. La idea de utilizar los tribunales penales y el castigo para obligar a todos estos cambios complejos y sistémicos es un uso excesivo y distópico del derecho penal. El castigo penal no es el camino para salir de las culturas consumistas o hacia la descarbonización de las infraestructuras. El derecho penal es una herramienta singularmente inapropiada para ese tipo de reformas.
Un argumento mucho más plausible es que el ecocidio debería desvincularse de los principios medioambientales porque el derecho medioambiental ha sido con frecuencia demasiado permisivo (véase por ejemplo aquí). De hecho, puede parecer atractivo utilizar el derecho penal para eludir los aspectos problemáticos del derecho medioambiental. Sin embargo, la mejor respuesta a los problemas del derecho medioambiental es solucionar los problemas del derecho medioambiental. Utilizar el Derecho penal de forma más ambiciosa que otros ámbitos jurídicos plantearía profundas preocupaciones de principio. Invierte la "pirámide normativa", en la que se supone con razón que el Derecho penal es el ámbito más restringido. Viola el principio de que el Derecho penal debe ser la ultima ratio (último recurso).
Estas preocupaciones crecen aún más cuando recordamos que el ecocidio está destinado a ser un delito estrecho con un alto estigma. Y aún más si el ecocidio es un delito internacional. Por razones de principio y eficacia, el derecho penal internacional es mucho más estricto que el derecho penal nacional, y se centra en las violaciones más atroces de normas ampliamente reconocidas.
Puede haber respuestas a estas preguntas, pero las preocupaciones de principio sobre el alcance del derecho penal y el castigo merecen la debida atención. Negarse a utilizar el derecho penal para 'saltarseno significa necesariamente una falta de visión o ambición; puede reflejar limitaciones de principio en la invocación de la sanción penal.
Resultados ambientalmente peores
Concluiré con la preocupación más sorprendente sobre una definición de ecocidio de "sólo impacto": que en algunos casos podría producir resultados ambientalmente peores. Esto es contraintuitivo, ya que quienes la proponen pretenden ofrecer una mejor protección simplemente prohibiendo toda actividad de alto impacto.
Sin embargo, a veces una actividad coordinada de gran impacto con beneficios distribuidos masivamente puede ser menos perjudicial para el medio ambiente que las alternativas. En otras palabras, si prohibimos una actividad colectiva, de modo que millones de personas actúan de forma independiente para satisfacer esa necesidad, el impacto agregado puede ser en realidad peor. Aquí sólo puedo esbozar las consideraciones, pero espero ofrecer un examen más empírico en un futuro próximo.
Por ejemplo, los operadores de los grandes sistemas metropolitanos de gestión de residuos causan una serie de graves daños, incluso con las mejores prácticas. Se convierten en responsables de daños millones de veces superiores a los que causaría cualquier individuo. Pero si no tuviéramos este servicio coordinado, la alternativa -decenas de millones de individuos eliminando residuos por su cuenta- sería dramáticamente peor. En este momento no estoy opinando sobre si los residuos metropolitanos alcanzan el umbral de "graves"; simplemente estoy ilustrando cómo la acción colectiva puede causar daños que son muy graves y aun así menores que las alternativas disponibles.
Algunas actividades de apoyo a la transición ecológica, como las granjas solares, pueden implicar daños significativos cuando se amplían. Crédito: Andreas Gücklhorn/ Unsplash
Algunas actividades esenciales para la transición ecológica pueden seguir acarreando importantes efectos negativos cuando se amplían para sustituir a alternativas más nocivas. La electricidad con cero emisiones de carbono, los coches eléctricos y los paneles solares siguen estando sujetos a las leyes de la física, por lo que implican daños problemáticos. Para algunas actividades, cuando se amplían, esos daños pueden llegar a ser muy graves. Y, sin embargo, estas actividades pueden ser menos perjudiciales que las alternativas.
Lo que preocupa del enfoque de "sólo impacto" es que es demasiado burdo. Se centra únicamente en el tamaño del impacto y, por tanto, crea una prohibición absoluta a una determinada escala de operaciones, sin tener en cuenta cuestiones importantes de gestión medioambiental, como si la actividad colectivizada es menos perjudicial que otras alternativas. Por el contrario, una definición con un elemento de "ilicitud", vinculada de algún modo a los principios de gestión medioambiental, aborda cuestiones importantes: si la actividad responde a una necesidad apremiante; si los beneficios a largo plazo compensan los daños a largo plazo; si es la alternativa menos perjudicial; y si se han tomado todas las medidas posibles para minimizar los daños. Este planteamiento es coherente con el objetivo y el mensaje del ecocidio, que debe ser inculcar una cultura más sólida de gestión medioambiental.
Conclusión
Muchas de las objeciones actuales a un "requisito de ilicitud" pueden deberse a las formulaciones específicas ofrecidas hasta ahora. Es posible que formulaciones mejores mitiguen esas preocupaciones. Pero es probable que se necesite algún requisito de ilicitud. Los anteriores son sólo tres argumentos en contra de una definición de "sólo impacto" y a favor de un requisito de ilicitud. Existen otras preocupaciones, como la legalidad, la legitimidad y la disuasión excesiva.
En la literatura, los comentaristas a menudo consideran, comprensiblemente, que la división está entre los que quieren ser ambiciosos en la protección del medio ambiente frente a los que no, con el Panel retratado en la última categoría (véase por ejemplo aquí, aquí, aquí). Sin embargo, por las razones expuestas anteriormente, no creo que esa sea la principal división. Una división importante es si uno se compromete o no con la ciencia ambiental y la logística de nuestra situación actual. La otra gran división es si se considera o no que el derecho penal es una herramienta adecuada para dictar las reformas sistémicas más complejas. Yo sugiero que el delito de ecocidio puede desempeñar un papel modesto pero importante en sinergia con otras reformas, como la mejora de leyes, prácticas y actitudes públicas.
He intentado esbozar los principales argumentos y preocupaciones, con la esperanza de hacer avanzar el debate. Resulta profundamente incómodo reconocer que la supervivencia humana conlleva impactos medioambientales, y este hecho desafortunado ciertamente enturbia las prescripciones más sencillas. Pero estas complejidades no deben eludirse; el debate se beneficiará de que muchas mentes agudas reflexionen sobre los retos y la forma de abordarlos.